Interne E-Mails offenbaren, dass in Ministeriumskreisen eine vorherige Notifzierung der EU-Kommission vor Erlass des Leistungsschutzrechts durchaus notwendig erschien. Die Bundesregierung setze sich jedoch darüber über derlei Bedenken hinweg und rannte stattdessen sehenden Auges in eine Blamage.

Die Richtlinie 98/34/EG sieht in Artikel 8 Absatz 1 ein besonderes Verfahren vor, wenn ein EU-Mitgliedsstaat ein Gesetz erlassen will, das speziell auf Dienste der Informationsgesellschaft abzielt. Bereits im Entwurfsstadium muss demnach die EU-Kommission über das Vorhaben informiert werden (sog. Notifizierungsverfahren). Sie sowie die restlichen Mitgliedsstaaten haben anschließend Gelegenheit, Stellungnahmen abzugeben. Dazu besteht auf nationaler Ebene eine Stillhaltephase. Nach Ablauf der Frist müssen die Stellungnahmen ihm Rahmen des nationalen Gesetzgebungsverfahrens berücksichtigt werde.

Nach Ansicht zahlreicher Experten, u.a. des renommierten Medienrechtlers Prof. Dr. Thomas Hoeren, hätte die deutsche Bundesregierung im Falle des Leistungsschutzrechts für Presseverleger ein solches Verfahren zwingend einleiten müssen.

Einer Anfrage nach dem Informationsfreiheitsgesetz (IFG) von Mathias Schindler (Mitarbeiter bei MdEP Julia Reda (Piraten)) über die Plattform FragDenStaat.de ist es zu verdanken, dass nun interne E-Mails des Bundesjustizministeriums (BMJ) und des Bundeswirtschaftsministeriums (BMWi) betreffend einer Notifzierungspflicht veröffentlicht sind.

Hier eine kurze Zusammenfassung des Inhalts der Mails:

Am 20. Februar 2013 erhielt Dr. Christine Kahlen (BMWi) eine Stellungnahme von Jörg Wimmers, Rechtsanwalt für Informationstechnologie, Urheber- und Medienrecht bei der Kanzlei Taylor Wessing. Darin wird erläutert, weshalb eine Notifizierung der EU-Kommission rechtlich notwendig ist. Dazu schrieb Markus Heß, Referatsleiter EU-Binnenmarkt im BMWi: "Klingt gut, dem kann man sich sicherlich anschließen."

Ferner wird in der Stellungnahme darauf hingewiesen, dass eine Verletzung der Notifizierungspflicht zur möglichen Einleitung eines Vertragsverletzungsverfahrens gegen die Bundesrepublik Deutschland nach Art. 258 AEUV führt. Anzumerken ist, dass die Stellungnahme noch auf einem älteren Gesetzentwurf beruht, der die Ausnahme für "einzelne Wörter und kleinste Textausschnitte" noch nicht enthielt.

In der Antwort auf eine Presseanfrage zur Notifizierungspflicht wenige Tage später wird erklärt, dass das BMWi nationale Kontaktstelle gegenüber der EU-Kommission ist. "Die Prüfung und Entscheidung, ob ein nationaler Regelungsentwurf gemäß der genannten Richtlinie notifizierungspflichtig ist oder nicht, obliegt dem federführenden Ressort bzw. Referat." Federführend ist im Falle des Leistungsschutzrechts das BMJ. 

Am 27. Februar 2013 erreicht das BMWi eine Nachricht der EU-Kommission. Darin wird das Ministerium auf die Notifizierungspflicht nach Richtlinie 98/34/EG hingewiesen, sollten die Voraussetzungen vorliegen. Außerdem bittet die Kommission um eine Stellungnahme des, wie die Bundesrepublik Deutschland gedenkt zu verfahren. Das BMWi leitet die Mail an das BMJ weiter.

In einer BMWi-internen Mail schreibt Claudia Dörr-Voß am Abend desselben Tages: "Der Federführer hat die Verantwortung zu entscheiden, ob er notifizieren will oder nicht. Vertreten kann man sowohl Pflicht zur Notifizierung als auch das Gegenteil (nach intensiverer Prüfung denken wir jetzt jedoch eher: ersteres; dies aber gilt nur für den Fall, dass es sich um den Gesetzesentwurf handelt, wie er über die letzten Wochen disk. wurde- den aktuellen Stand kennen wir nicht!!Laut Spiegel online sind die snippits nämlich jetzt raus, d.h. kostenfrei!)".

Am selben Tag beschließt der Rechtsausschuss des Bundestages eine geänderte Entwurfsfassung, welche die Ausnahme für "einzelne Wörter und kleinste Textausschnitte" enthält.

Bereits am 1. März 2013 wird das Gesetz in Form der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses angenommen.

Am 7. März 2013 kursiert ein erster Entwurf des Antwortschreibens des BMJ auf die Nachricht der EU-Kommission. Darin heißt es, dass die Bundesregierung Deutschland keine Verpflichtung zur Notifizierung nach Richtlinie 98/34/EG sehe. Zur Begründung heißt es:

Das Gesetzgebungsvorhaben zur Einführung eines Leistungsschutzrechts für Presseverleger betrifft nicht Dienste der Informationsgesellschaft im Sinne der Richtlinie 98/34 EG. Im deutschen Urheberrechtsgesetz soll mit dem neuen § 87f ein neues Ausschließlichkeitsrecht für Presseverleger begründet werden [...]. Die Begründung eines Ausschließlichkeitsrechts als absolutem Recht wirkt gegenüber jedermann und ist damit keine spezielle Regelung im Sinne der Richtlinie. Das neue Ausschließlichkeitsrecht wird in der vom Deutschen Bundestag beschlossenen Fassung in engen Grenzen gewährt: Danach haben Hersteller von Presseerzeugnissen das ausschließliche Recht, das Presseerzeugnis oder Teile hiervon zu gewerblichen Zwecken öffentlich zugänglich zu machen, es sei denn, es handelt sich um einzelne Wörter oder kleinste Textausschnitte. Die vom Deutschen Bundestag beschlossene Fassung, die einzelne Wörter oder kleinste Textausschnitte („Snippets") generell vom Schutz durch das neue Leistungsschutzrecht ausnimmt, soll sicherstellen, dass Suchmaschinen und Aggregatoren weiterhin ihre Suchergebnisse bezeichnen können, ohne gegen das neue Ausschließlichkeitsrecht der Pressverleger zu verstoßen (vgl. Bundestagsdrucksache 17/12534, S. 6, linke Spalte). Auch durch die weiteren Einschränkungen dieses Rechts im neuen § 87f Abs. 4 werden weder der Betrieb von Suchmaschinen noch der Zugang als solcher geregelt.  

Bemerkenswert ist an dieser Stelle, dass hiernach Snippets (Anrisstexte) nicht unter das Leistungsschutzrecht fallen sollen. Nicht zuletzt aus dieser Ausnahmeregelung wird das Nichtbestehen der Notifizierungspflicht hergeleitet. In der Antwort auf eine schriftliche Frage des MdB Lars Klingbeil (SPD) an die Bundesregierung vom 7. März 2013, ob auch Snippets vom das Leistungsschutzrecht erfasst seien, heißt es von Patricia Finkenberger aus dem BMJ kurz darauf:

"§ 87f Abs. 1 S. 1 des Urheberrechtsgesetzes in der vom Deutschen Bundestag beschlossenen Fassung sieht vor, dass "einzelne Wörter oder kleinste Textausschnitte" nicht von dem Leistungsschutzrecht des Presseverlegers erfasst sind. In der Begründung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages (BT-Drucksache 17/12534, S. 6) wird hierzu ausgeführt: "Einzelne Wörter oder kleinste Textausschnitte, wie Schlagzeilen, zum Beispiel "Bayern schlägt Schalke", fallen nicht unter das Schutzgut des Leistungsschutzrechtes. Die freie, knappe aber zweckdienliche Beschreibung des verlinkten Inhalts ist gewährleistet. Suchmaschinen und Aggregatoren müssen eine Möglichkeit haben, zu bezeichnen, auf welches Suchergebnis sie verlinken. Insofern gilt der Rechtsgedanke der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu Vorschaubildern ("Vorschaubilder 1", Urteil vom 29.04.2010, Az. 1 ZR 69/08; "Vorschaubilder II", Urteil vom 19.10.2011, Az. 1 ZR 140/10)." Die Frage, ob und in welchem Umfang Snippets hiernach von dem Leistungsschutzrecht des Presseverlegers erfasst bzw. genehmigungspflichtig sind, wird auf Grundlage dieser gesetzlichen Regelung zu beantworten sein. Über die Auslegung werden im Streitfall die Gerichte zu entscheiden haben. "

Gegenüber der EU-Kommission ist man also überzeugt, dass Snippets nicht unter das Leistungsschutzrecht fallen, intern ist man sich diesbezüglich jedoch plötzlich selbst im BMJ nicht mehr sicher.

In seiner Stellungnahme auf den Entwurf des BMJ vom 11. März 2013 führt das BMWi aus, dass

"obgleich Referat EB2 durchaus auch Ansatzpunkte für eine mögliche andere rechtliche Bewertung hinsichtlich der Notifizierungspflicht des Leistungsschutzrechts für Presseverlage sieht und in solchen Fällen aus Gründen der Rechtssicherheit eher zur frühzeitigen Notifizierung rät, respektiert BMWi die rechtliche Bewertung und Entscheidung des federführend zuständigen BMJ wie in dem o.g. Antwortentwurf an die Europäische Kommission dargelegt. "

Dazu heißt es in einer internen Mail des BMWi:

Vorteil: unsere differenzierte Sicht käme zur Geltung.

Damit sieht das BMWi selbst nach Einfügung der Ausnahme für "einzelne Wörter und kleinste Textausschnitte" weiterhin das Bedürfnis zur Notifizierung.

Schließlich sendet das BMJ dem BMWi am 15. März 2013 die endgültige Fassung des Antwortschreibens zu. Erst am 9. April 2013 wird dieses letztendlich an die EU-Kommission weitergeleitet. Keine vier Monate später ist das Gesetz bereits in Kraft getreten.

 

Somit lässt sich zusammenfassen: Das BMWi hatte von Anfang an Zweifel, ob nicht doch eine Notifizierungspflicht bestehe. Diese bestanden weiterhin nach Einfügung der Ausnahmeregelung. Allerdings war das BMJ für das Gesetz federführend, sodass auch nur dieses Ministerium die Notifizierung einleiten durfte. Dort sah man jedoch keinen Grund.

Der Spiegel zitiert das BMWi mit der Aussage, dass "aus Gründen der Rechtssicherheit eher zur frühzeitigen Notifizierung" zu raten sei. Außerdem würde es in einer internen Mail aus dem Stab des Kulturstaatsministers vom 11. März 2013 (die uns nicht vorliegt) heißen, dass hinter der Argumentation des BMJ der "der politische Wunsch nach möglichst schneller Verabschiedung des Leistungsschutzrechts" stehe. Zumindest aber wolle man "auf die Gefahr einer späteren Blamage durch die Nichtanwendbarkeit des Gesetzes" hinweisen.

Ein Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes des Bundestages, das MdB Renate Künast (Bündnis 90/Die Grünen) in Auftrag gegeben hat, benennt die Folge eines Verstoßes gegen die Notifizierungspflicht. Ein solcher Formfehler führe zur Unanwendbarkeit des Gesetzes! Das Gutachten liegt uns leider (noch) nicht vor. Darin wird auch die Möglichkeit einer Staatshaftung als Folge der Unanwendbarkeit des Gesetzes durchgespielt.

Dieses Risiko ist die Bundesregierung bewusst eingegangen. Sie "rannte sehenden Auges in ein unanwendbares Gesetz", so Renate Künast. Julia Reda sagte dazu. "Der Skandal ist weniger das handwerkliche Versagen der Bundesregierung als ihre Hoffnung, der offene Rechtsbruch werde schon nicht weiter auffallen."

Noch hat die EU-Kommission bzw. ein Mitgliedsstaat kein Vertragsverletzungsverfahren gegen Deutschland eingeleitet. Aber was nicht ist, kann ja noch werden...

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